中国的法制结构还不能够完全适应上海自贸区的试验需求。从立法体制来看，上海自贸区的立法路径应该是自下往上的，而中国的立法结构恰恰相反。从司法体制上看，中国需要借鉴普通法的优势，在改造司法体制过程中，让法官有更多的灵活性，在处理个案的时候，让法官有比较大的激励去主要创造规则。

对决策者来说，中国（上海）自由贸易试验区（下称“上海自贸区”）定位清晰，不是政策洼地，是打造一个可复制可推广的经验。从法制改革的角度说，今天在上海自贸区实施的政策制度，如果日后成为全中国金融法制的基础，某种程度上，也代表了试验的成功。

目前中国的法制结构还不能够完全适应上海自贸区的试验需求。从立法体制来看，上海自贸区的立法路径应该是自下往上的，从28平方公里推广到全中国，从局部到全局的路径，而中国的立法结构恰恰相反，从中央到地方，从全局到局部的路径，因此立法路径的需求与目前中国的立法特点，是有矛盾的，或者是不能够完全适应的。

这样一个改革路径跟法制结构的冲突，不仅是上海自贸区建设中存在的问题，将来也是任何中国其他地区的金融改革时都不能回避的问题。在这种情况下，当我们面对这样一种由下自上的改革路径和自上向下的法制框架，怎么处理两者的矛盾呢？这个问题延伸到上海国际金融中心建设上，世界金融中心如香港、新加坡、纽约，本身均拥有相对独立的一个立法权，都有一个单独的法律。如果上海要建成国际金融中心，这个问题需要解决好。一旦成功，上海无疑创造了一个历史。

除了立法体制的问题，我们还面临司法体制上的困惑。无论从理论研究上，还是经验实证上，其实都支持这样一个观点，一个独立有效的司法体系，对于一国的金融市场发展，甚至对国际金融中心的形成，起着非常重要的作用，这样一个作用不仅仅在于司法是一个事后解决争端，化解矛盾的功能。司法制度分为成文法制度和普通法制度两类。成文法国家，法官是一个法律适用者；普通法国家，法官不仅是一个法律适用者，而且直接提供法律规则。

在“法与经济学”领域，普通法比成文法更具效率的观点，在金融市场领域是特别明显的。金融市场瞬息万变，层出不穷的创新，对法律规则的要求非常高。普通法国家可以通过法官造法，可以创出新的法规，让司法者成为金融市场游戏规则非常重要的一个角色，这是普通法国家非常大的优势。毕竟在成文法体制下，立法者没有机会完全预见金融市场的变化，这是成文法一个缺陷。

中国是比较典型的成文法国家，要发展金融市场，要推行金融开放政策，我们如果把法律体制改成普通法，这个成本非常大，是不可行的。对我们来说需要借鉴普通法的优势，在改造司法体制过程中，让法官有更多的灵活性，在处理个案的时候，让法官有比较大的激励去主动创造规则。

十八届三中全会之后，所确定的司法改革方向，朝着更加垂直的方向管理，人财物要统一到省一级的高院，这种做法初衷是好的，想在全国范围内实现法制的统一性，尽可能避免地方保护主义。但恰恰与金融法制变革的需求是不相符合的。

如果这样的司法改革方向继续往下推进的话，它会给金融市场带来很多潜在的问题，对中国法院来说，不同法院之间的层级，如果把它往行政化、垂直化方向变革，恰恰让相对基层的法院在能动性方面变得越来越弱。在司法体系内，司法改革的方向如果强化它的上下级观念的话，显然会让基层法院没有任何的激励为金融市场提供更多的规则。对基层法院来说，整天接触的是金融市场上层出不穷的新争议，从激励机制上来说，恰恰是基层法院，更加接近于金融市场，级别较低的法院，有更大的激励，或者更大的愿望，去为金融市场提供好的一个规则，提供更多能够适应金融市场开放、变革的法律规则。

如果在未来更多是导向一种行政化的司法体制，也许在其他领域，能够收获一些制度上的好处，但是对金融市场来说，可能恰恰相反变得更加弱。

以上就是我从立法体制和司法体制的角度对我们现在一个自贸区试验以及金融市场改革所引发的法制变革的一些思考，只是一些框架性的。总之，目前中国高度集权的立法模式和司法模式，不能为金融市场的变革带来高效灵活的制度的有效供给。

（作者：上海交通大学凯原法学院副教授）