来源：解放日报

本文系“上海交大-解放论坛”系列文章之一

追忆70年前的世界反法西斯战争，目的不是寻仇，而是以时代文明的高度加以检视，进而为人类的正义事业凝聚更多“正能量”。战后发生在纽伦堡和东京的两大军事法庭审判，其本质意义就是反思和体认已超越所谓胜利者审判指向的正义，因为它为法律的进步和文明的跃升开辟了新的道路。

直接报复VS依法审判

二战快结束时，如何处理罪孽深重的纳粹分子，曾经在盟国内部引起激烈的争论。

一种意见认为，面对罪大恶极的战犯可以抛开法律直接予以报复。毫无疑问，这不是一个法律和文明的立场，它所实现的只是野蛮的丛林正义，思考方式就像“杀人偿命、欠债还钱”那样简单。而在一个文明的法治社会，面对哪怕是一个罪大恶极的犯罪嫌疑人，国家权力的为所欲为都是不被容忍的，因为它会让法律好不容易建构起来的程序、规则和理性毁于一旦。换言之，即使是基督山伯爵那样作为正义化身的铁血复仇，置于现代的法律和文明社会也是不被容忍的，它会让人觉得这是胜利者的正义，而不是正义本身的胜利。正如面对两大军事法庭审判中的那些战犯，受到惩罚的他们会怀以犬儒心态被动地接受报复，然而，哪一天，当新的希特勒、东条英机卷土重来，恐怕他们或追随者们又会以同态复仇的方法，同样强硬地对付那些曾报复他们的胜利者。

经过盟国之间激烈的辩论，之后美国主张举行一次公开、公平、公正的审判，最终获得了其他盟国的认同。毕竟，一旦战胜者未经审判就可以任意处死一个人，则法庭和审判就没有存在的必要，人们将对法律丧失信仰和尊重。而法庭和法律设立的目的，正是用它们让罪人服罪、以公正培育正义，同时以理性巩固和平。沿着这一逻辑和思路，影响极为深远的两大军事法庭的审判随后相继展开。

上级命令VS何法可依

比较相对靠后的东京审判，纽伦堡审判及其过程更具国际法乃至人类社会史上的里程碑意义。因为纽伦堡审判在如何适用法律和到底实现什么样的正义这两大问题上，曾遭遇很大的困境。

纽伦堡审判前，被委任对纳粹战犯提起诉讼的检察官杰克逊，询问另一名检察官马克斯韦尔爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。爵士回答说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都要崩溃。因为根据这一逻辑，希特勒手下的德国人都是依据“领袖原则”行事，在“领袖原则”的概念里，领袖有绝对的权威。元首怎么命令，他的下属就怎么执行；　这些下属再发布命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成了金字塔式的权力结构。所以，若允许被告用“上级命令”的理由辩护，那么，就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。

然而，爵士的回答并未排除杰克逊更深的焦虑。古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下罄竹难书的罪行。但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？

果然，该场审判争议焦点就集中在军事法庭所应适用的法律规则到底是什么上面。接受聆讯的战犯，多数是依据纳粹时代颁行的　《纽伦堡法案》等驱逐犹太人的法令，认为他们的所有行为都有法可据。于是，美方主诉人杰克逊援引了1945年伦敦协定中确定的反和平罪、战争罪和反人类罪这三个新罪名，这不仅为纽伦堡审判实现法律正义扫清了道路，而且成为东京审判的重要规则，更成为后来全世界公认的国际法准则。正是战后确立了这三项罪名，侵略性战争才在人类基本生存规则意义上成为罪行，从而第一次使得某些国内法成为恶法，也就是非法律意义的法。

“恶法亦法”VS“恶法非法”

纳粹战犯们的所作所为，符合纳粹当政时生效的纳粹法，这是纽伦堡审判中的被告战犯们始终奉守的最重要辩护理由。一旦宣告他们无罪，背后所隐藏的理由就是，法律就是法律，而且是凯尔森所说的纯粹意义上的法律，不能以所谓的道德、价值理性加入其中，原因是人们总是倾向于把自己认为合乎正义的东西绝对化为唯一正确的东西。显然，如果选择这种立场，那么法律的效力来源，就是从所谓对基础规范的假设开始，逐步被创造出来的。根据这一立场，纳粹军国主义者只要把他们的“德意志帝国”、“东亚共荣圈”等疯狂理念伪装成基础规范的假设，就可生产出他们的法律，以后只要凭借“法律就是法律”的术语，就足以让包括法律职业者在内的所有人向其臣服，即使纳粹们犯下滔天大罪，他们也可借口“依法办事”而难受其咎。可见，当法的安定性被绝对地置于首位，即便法律不善也不能动摇安定性，那么法律就将失去了它的目的，而这是不能被容忍的。

基于此，德国“二战后法律之父”拉德布鲁赫论证告密者案件后得出“恶法非法”的结论。他认为，必须尽可能以减少对法的安定性的损害来致力于实现正义的要求。并不是任何一个法官都应当自行其是。比如，战后德国存在大量曾向纳粹告密而在战后接受审判的案件，对于是否可以依据纳粹法豁免告密者行为的问题，他认为，“通过法令和国家权力来保障的实在法是具有优先地位的，即便其在内容上是不正义、不合目的性；除非实在法与正义之矛盾达到不能容忍的程度，以至于法律已经成为‘非正当法’时，法律才必须向正义屈服。”因此，当告密者“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”的行为，已经达到令人不能容忍的程度时，即使纳粹法有效，但作为非正当法，也不该适用于不道德的告密行为，而只有援引纳粹之前未被废止的旧法作出有罪认定。拉氏以这样的方式，处理了纳粹法与旧法之间的关系。

简单地说，拉氏主张在法律之内应把法律与道德分离，而不是从法律之外把法律优劣作为效力认定标准。尤其是他对于法律的概括，包括对法律内在方面的判定，把道德上邪恶的纳粹法律排除在他所描述的法律之外，即“恶法非法”。正是拉氏从过去强调法的外在安定性，走向了关照法的内在正义性，以“不可容忍”作为认定法律不正当的标准，从而很好地实现了法律之内的道德权衡。

（作者：上海交通大学凯原法学院教授　杨　力）